社會保險新政下企業(yè)如何靈活防范用工的法律風險

勞動關系在全世界范圍內都越來越呈現出非標準化和靈活化的發(fā)展趨勢。拋棄單一的用工方式，以多元化的用工形式來實現企業(yè)的戰(zhàn)略目標，已經成為許多企業(yè)的用人選擇。

勞動者的就業(yè)形勢漸趨靈活，主要表現為非全日制用工、勞務派遣、員工借用等形式。然后靈活用工也具有兩面性，既為企業(yè)提供了用工優(yōu)勢，也存在一定的管理風險。因此，如何有效防范和應對靈活用工過程中存在的法律風險問題，對于企業(yè)顯得日益重要。針對不同的用工形式，其具體的法律風險以及法律風險防范的方式也不盡相同。

一.非全日制用工

>>>>（一）法律風險

非全日制用工是與全日制工作相對應的用工形式?！秳趧雍贤ā返诹藯l規(guī)定：“非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不得超過二十四小時的用工形式?！狈侨罩朴霉ぞ哂袆趧訒r間上的靈活性，對于企業(yè)而言，可以根據市場變化適時調整勞動力余缺，節(jié)省人力成本的支出。為體現非全日制用工的特殊性和靈活性，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位與勞動者無需簽訂書面勞動合同，不能約定試用期，可隨時終止用工關系。但非全日制用工在具體的用工管理過程中存在一定的法律風險，主要體現在以下幾方面：

1.被認定為全日制用工的法律風險

盡管《勞動合同法》對全日制和非全日制兩種用工模式進行了界定，但在實際操作過程中卻存在諸多模糊和問題。如濫用非全日制用工，以“經常加班”等手段延長工作時間，行全日用工之實；或未訂立非全日制用工書面協(xié)議且缺乏考勤記錄導致無法證明日、周的實際工作時間等。

2.被認定為勞務關系的法律風險

由于未簽訂書面非全日制用工書面協(xié)議或未依法購買工傷保險等原因，導致非全日制用工被認為勞務關系或雇傭關系。在勞務關系中，如果勞務提供者發(fā)生人身意外，企業(yè)需要依法承但人身損害賠償責任。一般而言，人身損害賠償責任較工傷賠償要重，且無法通過工傷保險方式將賠付風險予以合法分散。

3.未購買工傷保險導致的工傷賠付風險

雖然相關法律法規(guī)并未要求非全日制用工簽訂書面勞動合同，但非全日制用工下的企業(yè)仍有為非全日制用工勞動者繳納工傷保險的義務。如果用人單位未能履行這一法定義務，一旦發(fā)生工傷事故，須按照《工傷保險條例》的標準支付工傷保險待遇。在未訂立書面協(xié)議、未繳納工傷保險的情況下，裁判機關也可能會認為雙方是勞務關系，由用人單位承擔人身損害賠償責任。

>>>>（二）風險防范

1.簽訂書面協(xié)議，嚴格工作時間

在非全日制用工中，一旦發(fā)生勞動爭議，用人單位首先應證明雙方之間的非全日制用工關系，而勞動合同無疑是確定用工性質的最佳證明。書面合同能夠證明勞動者與用人企業(yè)之間系非全日制用工關系而非事實勞動關系，有助于用人企業(yè)防范風險。因此雖然相關法律規(guī)定用人單位與勞動者無需簽訂勞動合同，但用人單位還是應當加強勞動合同管理，與勞動者簽訂書面勞動合同，進而明確關系，維護企業(yè)利益。

根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，非全日制勞動合同的內容由雙方協(xié)商確定，內容上應當包括工作時間和期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護以及勞動條件等條款，但不得約定試用期。

2.依法繳納工傷保險

為非全日制員工購買社會保險可有效分散工傷賠償風險，并且用人單位所承擔的社會保險費用并不高，因此，為非全日制員工購買社會保險可有效防范對外承擔工傷賠付或人身損害賠付的風險。

3.加強用工管理

除了以上兩方面風險防范措施外，用人企業(yè)還應做好用工管理，如做好非全日制勞動者的考勤管理工作，做好關于勞務提供者工作時間的信息記錄，用以作證其非全日制用工性質；或避免出現要求非全日制勞動者“加班”等致使其工作時間超過或變相超過法定時限情形。

二.勞務派遣用工

>>>>（一）法律風險

勞務派遣是指勞動派遣單位與用工單位根據有關規(guī)定，通過協(xié)商簽訂有關協(xié)議，把勞動者派往用工單位并為用工單位提供勞動的用工方式。企業(yè)使用勞務派遣用工的方式，一方面能降低企業(yè)的用人成本，減輕企業(yè)負擔，另一方面這種用工方式相對靈活，有利于便捷人事管理以及提高工作效率。但從實踐上看，勞務派遣用工仍存在一定的缺陷和不足。企業(yè)如果不按照有關法律規(guī)定使用勞務派遣用工，勢必會造成一定的法律風險，給勞務提供者的合法權益造成損害。企業(yè)使用勞務派遣用工的風險主要體現在以下幾方面：

1.勞務派遣機構缺乏支付能力

《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣單位注冊資本不得少于200萬元。此規(guī)定主要是為了保證勞務派遣單位承擔風險的能力，即當被派遣勞動者在被派遣過程中受到損害的，應當與用工單位一起承擔連帶責任。但企業(yè)注冊資本的多少并不能完全代表企業(yè)承擔風險能力的強弱。派遣機構不從事生產經營，不需要廠房、機器設備等固定資產投入，其運營的是勞動者的勞動力，其償付能力是無法保障的。而派遣單位欠付工資、欠交保險又極易造成勞動者損害，一旦發(fā)生，若派遣單位逃之夭夭，只有用工單位實際承擔了。

2.勞務派遣適用崗位不明確

《勞動合同法》規(guī)定，勞務派遣一般在“臨時性、替代性、輔助性”工作崗位上實施，且派遣用工比例不能超過10%。實踐中，一些企業(yè)將一些經常性、固定性的工作崗位用于勞務派遣，在一些常年穩(wěn)定需求的工作崗位也使用勞務派遣員工，有的企業(yè)勞務派遣員工遠遠超過10%，這些問題都容易產生不良后果。依據《勞動合同法》規(guī)定，“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款”。

>>>>（二）風險防范

1.明確被派遣勞動者的招聘主體

企業(yè)使用派遣員工前，應該首先確認派遣員工與派遣機構是否簽訂有勞動合同，以確認他們之間的勞動關系。若沒有，應該督促他們盡快簽訂書面勞動合同，并要求他們必須送交一份書面勞動合同至企業(yè)存檔備查，避免形成事實勞動關系。企業(yè)應盡量避免自己直接參與招聘被派遣勞動者的過程，企業(yè)認為確實需要自己出面招聘的，為避免發(fā)生招聘主體不明而帶來的法律風險，應要求勞務派遣單位出具授權書，授權用工單位代為招聘用工單位代勞務派遣單位招聘的，應在招聘時向勞動者出具授權書以及披露派遣機構的基本情況。

2. 對派遣單位勞動用工合規(guī)性進行審查

用工單位與派遣單位對勞動者造成損害的承擔連帶責任，即用工單位可能對派遣單位的過錯買單。因此，用工單位應當對自己的供應商——派遣單位進行必要的審查控制，監(jiān)督其如實履行用人單位的義務，及時足額支付工資、繳納社保、及時辦理招退工手續(xù)，以免造成勞動者損害。

三.員工借用

目前我國法律上對于外借員工尚無明確定義，但在實踐中卻又客觀存在這種異化的用工形式。員工借用通常指經用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)商同意，勞動者與用人單位保持勞動關系，在用工單位從事實際工作并領取報酬。此種情況多見于母子公司或關聯企業(yè)之間。對于員工借用，雖然從法律層面并未明文禁止，但其在實際操作過程中仍不可避免地會造成一定的風險，具體而言如下：

1.不規(guī)范用工的風險

無論在法律意義上還是在現實情況中,員工借用始終是一種不規(guī)范的用工行為,與正常用工行為相比,主要體現在用人主體和用工主體錯位；與勞務派遣相比,用人單位往往并不具備法定的勞務派遣資質,用工單位提供的崗位也不僅限于臨時性、輔助性和替代性特征。因此，用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定用人單位對勞動者的義務,也無法全面監(jiān)控用工單位履行《勞動合同法》的情況,如工資及時發(fā)放、休息休假、勞動保護和安全管理、同工同酬等等。對于上述法律責任,最終責任的承擔者必然是用人單位,其風險不言而喻。

2.承擔最終責任的風險

由于勞動者與用人單位簽訂勞動合同,形成法定的勞動關系,因此無論勞動者是否外借其他單位使用,用人單位都是勞動法律關系責任主體,始終承擔著對勞動者的最終責任。按照原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》明確:“外借人員,其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納”以及《工傷保險條例》“職工被借調期間受到工傷事故傷害的,由原用人單位承擔工傷保險責任”的規(guī)定,用人單位對于員工的社保主體責任不能因為借用關系而免除或轉嫁。當用工單位發(fā)生破產、無力承擔對勞動者的賠償或惡意逃避責任時,用人單位必須最終承擔起員工工作安排、社會保險繳納、解除勞動關系補償或賠償、員工工傷及相關的義務,不可避免地給用人單位帶來長期困擾。

>>>>（二）風險防范

1.完善勞動合同

按照《勞動合同法》第八條：“用人單位招用勞動者時,應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況”；第四條第二款：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論”的規(guī)定,用人單位在與員工簽訂勞動合同時,應根據員工借用的實際情況,對勞動合同中工作地點、勞動報酬、社保繳納、集體合同履行等重點內容以及上述法定要求作相應的告知性約定,并取得勞動者書面同意。在勞動合同履行過程中,由于借用關系的變化,應及時對勞動合同的上述條款進行變更,以規(guī)避可能帶來的法律風險。

2.完善三方協(xié)議

用人單位、用工單位和勞動者三方協(xié)議是形成員工借用關系基本要件,其內容必須是三方意愿的真實表示。為保護勞動者利益，降低用人單位的用工風險,三方協(xié)議應將勞動法律、法規(guī)及規(guī)章對于勞動者的保護性規(guī)定, 如工作內容、工作條件、職業(yè)危害、勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、獎懲規(guī)定以及履行民主程序和告知義務等,通過協(xié)議方式將責任明確由用工單位承擔。另外,三方協(xié)議應將涉及到解除勞動合同補償、員工工傷及最終賠償責任等,在協(xié)議中明確各方責任,特別應約定用人單位因勞動爭議發(fā)生的賠償及相關費用,用人單位有權向用工單位追償。